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법철학 20, Kelsen의 기본 규범

철학과 2022. 6. 12. 00:53

각 규범의 타당성은 다른 더 높은 규범에 의존하기 때문에, 우리는 결국 되돌릴 수 없는 지경에 도달한다.

이것이 기본규범 또는 그룬드규범이다. 모든 규범은 바로 국가의 헌법을 포함한 '사교'의 고조되는 수준에서 이 규범으로부터 나온다.

정의상 기본 규범의 타당성은 다른 규범에 의존할 수 없기 때문에, 그것은 전제되어야 한다. 이러한 전제 없이는 우리는 법질서를 이해할 수 없다고 켈슨은 주장한다. 기본 규범은 존재하지만 '주리주의적 의식'에만 존재한다. 법률학자, 판사 또는 변호사에 의해 법률체계에 대한 우리의 이해를 가능하게 하는 가정이다. 그러나 임의로 선정하는 것이 아니라, 전체적으로 법질서가 '별로, 크게' 효과적인지를 참고로 한다. 그것의 유효성은 효능에 달려 있다. 즉, 기본 규범의 타당성은 다른 규범이나 법치에 있는 것이 아니라 순결을 목적으로 가정하는 것이다. 그러므로 그것은 가설이며, 완전히 형식적인 구성이다.
기본 규범의 성격은 아들이 아버지로부터 학교에 가라는 지시를 받는 켈센의 종교적인 비유에서 잘 드러난다. 이 개별적인 규범에 대해 아들은 '왜 내가 학교에 가야 하는가?'라고 대답한다. 즉 아버지의 의지행위의 주관적 의미가 왜 그 객관적 의미인가, 즉 그에게 있어서 규범적 구속력인가, 혹은 같은 의미인 이 규범의 타당성의 근거가 무엇인가 하는 질문을 던진다. 아버지는 '하나님께서 부모에게 복종하라고 명령하셨기 때문에, 즉 하나님께서 부모에게 자녀에게 명령을 내릴 수 있도록 권한을 주셨습니다'라고 대답한다. 아들은 '왜 하나님의 명령에 복종해야 하는가?'라고 반문한다. 그는 켈레니안 용어로 왜 하나님의 이 의지 행위의 주관적인 의미도 객관적 의미인지 즉, 타당한 규범인지, 혹은 같은 것에 해당하는 것이 무엇인지를 묻는 것이다.
이에 대한 유일한 가능한 답은 믿음자로서 하나님의 명령에 복종해야 한다는 것을 전제로 하기 때문이다. 이것은 종교도덕의 규범에 대한 타당성의 근거를 마련하기 위해 신앙인의 생각에서 전제되어야 하는 규범의 타당성에 대한 진술이다. 그것은 종교적 도덕의 기본 규범, 즉 그 도덕의 모든 규범의 타당성을 근거로 하는 규범, 즉 '기본적' 규범을 구성하는데, 그 타당성의 근거에 대해서는 더 이상의 의문이 제기될 수 없기 때문이다. 그 진술은 긍정적인 규범이 아니다. 즉, 진정한 의지의 행동에 의해 확립된 규범이 아니라, 신자의 생각에서 전제된 규범이다.
기본 규범은 크게 두 가지 기능을 갖도록 되어 있다. 첫째, 강도의 요구와 법률의 요구를 구분하는 데 도움이 된다. 강압적 질서가 객관적으로 타당하다고 볼 수 있게 한 셈이다. 둘째, 법질서의 일관성과 통일성을 설명한다. 모든 유효한 법적 규범은 모순되지 않은 의미의 분야로 해석될 수 있다.
Kelsen은 기본 규범을 다음과 같이 구성한다.
강압적인 행위는 역사적으로 최초의 헌법과 그에 따라 만들어진 규범들이 규정하는 조건과 방식에 따라 행해져야 한다. (요컨대 사람은 헌법이 규정한 대로 행동해야 한다.)
기본 규범은, 순수하게 형식적인 구성으로서, 구체적인 내용을 가지고 있지 않다. Kelsen은 어떠한 인간의 행위도 법적 규범의 주제가 될 수 있다고 말한다. 또한 그 규범의 내용만으로 긍정적인 법질서의 타당성을 부인할 수도 없다

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