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법철학 21, 사회적 사실로서의 법, 조셉 라즈

철학과 2022. 6. 12. 00:53

켈젠은 전체 법질서의 실효성이 그 안에 있는 모든 규범에 대한 유효성의 필요조건이라고 주장하므로, 법률체계의 존재에 내재하는 것은 그 법률이 일반적으로 준수되고 있다는 사실이다.

그는 <순수법론>에서 이 문제를 단도직입적으로 표현한다. '모든 기준적이고 큰 효과의 강압적 질서는 객관적으로 유효한 규범적 질서로 해석될 수 있다.

' 하지만 이것은 문제가 있다. 법이 실제로 지켜지고 있는지 무시되고 있는지 어떻게 알 수 있을까? 켈센의 구절에서 법이 '별로, 크게' 효과적이었는지 어떻게 시험해 볼 것인가? 많은 사람들은 법적 질서의 효용성이나 그 외의 것은 우리가 목격하거나 관찰할 수 있는 경험적인 문제라고 말할 것이다. 그러나 순수한 이론은 이런 종류의 '사회학적' 질문들을 퍼뜨린다.
켈슨은 또한 법이 효과적인 이유(그들의 합리성, 선량성 등)에 대한 어떠한 고려도 회피한다. 법질서의 유효성이 그 기본 규범의 유효성을 요구한다면, 그것은 그 제도의 기본 규범이 더 이상 일반적인 지지를 끌어들이지 않을 때, 법은 없다는 것을 따른다. 이것이 혁명이 성공한 후에 일어나는 일이다. 기존의 기본 규범은 더 이상 존재하지 않으며, 일단 혁명 정부의 새로운 법이 효과적으로 시행되면 변호사들이 새로운 기본 규범을 전제로 할 수도 있다고 켈슨은 말한다. 기본 규범이 헌법이 아니라 변화된 정세를 사실적으로 받아들여야 한다는 추정이기 때문이다.
켈젠의 생각은 혁명을 경험한 국가들, 즉 파키스탄, 우간다, 로데시아, 그레나다의 많은 법원에서 인용되었다.
사회적 사실로서의 법: 조셉 라즈
옥스퍼드 철학자 조셉 라즈(b. 1939)의 저술은 단순한 시놉시스에 비치지 않는다. 대표적인 '힘든' 또는 '전관적인' 법적 실증주의자로서 라즈는 법률체계의 정체성과 존재는 효과, 제도적 특성, 원천의 세 가지 요소를 참고하여 시험될 수 있다고 주장한다. 따라서 법률은 합법성이 도덕적 가치에 의존하지 않는다는 생각에 근거하여 도덕적인 내용에서 빠져 나간다. H. L. A. Hart와 같은 '소프트' 실증주의자들은 이러한 견해를 거부하고, 내용이나 공적이 유효성의 조건으로 포함되거나 통합될 수 있다는 것을 인정한다. 그러므로 그들은 '법인주의자'라고도 불린다.
그러나 라즈는 법이 자율적이라고 주장한다.  우리는 도덕성에 의지하지 않고 그것의 내용을 확인할 수 있다. 반면에 법률적 추리는 자율적이지 않다.  그것은 사법적 추리의 불가피하고 바람직한 특징이다. 라즈에게 있어서, 모든 법률의 존재와 내용은 관습, 제도, 그리고 법률 시스템의 참가자들의 의도에 관한 사실적인 조사에 의해 결정될 수 있다. '법이란 무엇인가?'라는 질문에 대한 대답은 언제나 사실이다. 그것은 결코 도덕적인 판단이 아니다. 이것은 그를 '힘든' 또는 '독점적인' 실증주의자로 표시한다. '배타적' 왜냐하면 우리가 이 법을 권위적이라고 여기는 이유는 도덕이 할 수 없는 방식으로 우리의 행동을 인도할 수 있기 때문이다. 다시 말해서, 법은 다른 모든 행동 강령에 대해 그 본질을 주장한다. 법은 궁극적인 권위의 원천이다. 그러므로, 법 체계는 본질적으로 권위 있는 규칙의 하나이다. 법체계의 트레이드마크가 되는 것은 바로 이러한 권한의 주장이다.
라즈는 실증주의자들이 주장하고 자연 변호사들이 공격한 세 가지 주요 주장을 파악한다.
'사회적 논문': 법은 도덕적 고려 없이 사회적 사실로 확인될 수 있다.
'도덕적 논문'은 법의 도덕적 장점이 절대적이거나 내재적인 것이 아니라 '법의 내용과 그것이 적용되는 사회의 상황'에 따라 결정된다는 것이다.
'신앙적 논문': '옳음'과 '의무'와 같은 규범적 용어는 도덕적, 법적 맥락에서 같은 방식으로 사용되지 않는다.

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