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법철학 23, 법과 가치

철학과 2022. 6. 12. 00:53

현대의 법적 실증주의는 점점 더 기술적이고 정교해졌다.

소위 하드 실증주의자와 소프트 실증주의자들 사이에 분열이 생겼다.

전자('독점적 법률 실증주의자'로 묘사되는)는 합법성의 모든 기준이 반드시 '사회적 원천'이어야 한다고 주장한다. 이것은 어떤 것이 '법'인가에 대한 판단은 표준의 내용이나 실질적인 가치나 공적을 켤 수 없다는 것을 의미한다. 특정한 '법'의 존재, 다시 말해 그것이 법이 되어야 하는가에 달려 있는 것은 아니다. 반면 소프트 실증주의자들(또는 '포용적 실증주의자' 또는 '법인주의자들')은 일부 원칙은 그 가치나 공적에 의해 법적 구속력을 가질 수 있지만, 도덕성은 인정의 규칙이 그렇게 규정하는 경우에만 유효성의 조건이 될 수 있다는 것을 받아들인다.
부드러운 실증주의자는 인정의 규칙이 도덕적 기준을 포함할 수 있다는 것을 인정한다. 그러므로 법이 무엇인가 하는 것은 때때로 도덕적 고려에 의존할 수도 있다. 예를 들어 헌법(또는 권리장전)이 정의와 공정성을 고려하여 법원에 사건을 결정하도록 요구하는 경우, 그 또는 그녀는 이러한 도덕적 가치를 평가하여 결과를 결정할 것으로 예상된다. 그러므로 판결은 더 이상 법률 규칙의 독점적 적용에만 국한되지 않는다. 강경 실증주의자들은 주장하기를, 알려진 법적 규범의 타당성(그들의 법적 시스템 가입)이 문제의 규범의 도덕적 장점을 켤 수 없다고 한다. 따라서 그들은 법이 때때로 법이 무엇인지 확인하기 위한 도덕적 기준을 포함할 수 있다는 것을 인정한다. <법개념>에 대한 그의 '후기'에서 하트 자신은 인정의 규칙이 도덕적 원칙에 대한 법적 타당성 적합성의 기준으로 편입될 수 있다는 것을 받아들임으로써 부드러워진 것 같다. 도덕적인 문제가 무엇이 '법'인지를 결정하는 과정에 스며든 셈이다.
이러한 양보는 법관에 의해 법으로 적용될 수 없다고 주장하는 강경 실증주의자들로부터 놀랄 것도 없이 비난 받아왔다. 왜냐하면 이것은 법관이 그들의 도덕적 가치에 대한 그의 평가에 따라 규범 적용 여부를 결정할 수 있는 권한을 갖는 것과 같기 때문이다. 그러나 법률적 실증주의(강력하든 부드럽든)는 그 가장 강력한 폄하자인 로널드 드워킨의 공격을 참을 수 있다. 그의 법률 이론은 다음 장의 주제다.
법과 가치
'가치에 대한 언급이 법적 이론을 박탈하는 것이 두렵다… 과학적인 특성에 대한 어떠한 가식도 박탈한다. 이것이 사실이라면, 로스쿨은 때때로 의심스러운 직업의 기술이나 속임수에 지나지 않는 한, 지식과 학문의 보급자가 아니라 이념의 공급자가 될 것이다. 만약 그것이 사실이라면, 법학은 실제 상태와 그것의 정부 방식을 정당화하는 연습이 될 수도 있고, 계속되어 온 것으로 보여질 수도 있다. 만약 사실이라면, 법학 교수들은 정해진 순서에 대해 사과하는 것일 뿐인데, 가능한 한 가장 매력적인 시각에서… [H]uman artfacts와 경쟁 관계는, 사람들이 살려고 하거나 다른 사람들이 살도록 하는 어떤 규칙도, 기능적으로 이해되어야 한다고 해석한다. 그들의 요점은 무엇인가, 그들이 지향하는 최종적인 원인은 무엇인가? …관련된 가치에 대해 공개적으로 직면하고 설명하지 않고, 관련 가치들이 무엇인지에 대해 자신의 제안을 옹호하지 않는 것은, 법에 대한 작업이 적절한 개방성이 실행된 경우보다 명백하게 더 큰 객관성을 부여할 수 있다. 그러나 사악한 의미에서 이데올로기적인 것은 그것의 열린 맹세가 아니라 가치 지향의 은폐다. 그것이 전제하는 가치에 대해 개방적이고 그러한 가치에 대해 시스템 성공자들이 판단할 때 시스템 실패에 대해 경각심을 갖는 솔직한 해석은 인간 과학에 이용 가능한 최고의 객관성이다.
닐 맥코믹, 법률 기관: 법률 이론의 에세이, 페이지 305

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