카테고리 없음

법철학 27, 원칙 및 정책

철학과 2022. 6. 12. 00:52

법과 도덕은 불가분의 관계

드워킨의 사법기능에 대한 설명은 판사가 법을 마치 매끄러운 거미줄처럼 다루도록 요구한다. 법외에는 법이 없다. 또한 실증주의 논거와 달리 법에는 빈틈이 없는 것도 아니다. 법과 도덕은 불가분의 관계에 있다. 따라서 지난 장에서 설명한 바와 같이 법을 식별하는 데 있어서 인정의 규칙은 있을 수 없다. 또한 하트가 법률을 일차적, 이차적 규칙의 조합으로 보는 시각도 정확한 모델을 제시하지 못하는데, 이는 원칙과 정책의 중요성을 생략하거나 최소한 소홀히 하기 때문이다.
드워킨은 '전부 또는 무(全部) 방식으로 적용할 수 있다'고 규정하지만, 원칙과 정책은 '중량 또는 중요성의 차원'을 가지고 있다고 주장한다. 즉 규칙이 적용되고 유효한 규칙이라면 규칙이 정하는 방식으로 사건을 결정해야 한다. 반면에 원칙은 특정한 방법으로 사건을 결정하는 이유를 제공하지만 결정적인 이유는 아니다.  그것은 시스템의 다른 원칙과 비교되어야 할 것이다.
전자가 '경제적·정치적·사회적 상황을 진전시키거나 확보해서가 아니라, 정의나 공정성이나 일부 다른 도덕성의 차원이기 때문에 지켜야 할 기준'이라는 점에서 원칙이 정책과 다르다. 그러나 '정책'은 '일반적으로 공동체의 일부 경제적, 정치적 또는 사회적 특성의 개선 등 도달해야 할 목표를 제시하는 그런 기준'이다.

경쟁적인 공동체 목표

원칙은 권리를 기술하고, 정책은 목표를 기술한다. 그러나 권리는 으뜸이다. 그들은 공동체의 목표에 대해 '중량'을 가지고 있다. 그들은 경쟁적인 공동체 목표에 의해 좌절되어서는 안 된다. 그는 모든 민사 소송은 '원고가 승소할 권리가 있는가?'라는 의문을 제기한다고 주장한다. 공동체의 이익이 작용해서는 안 된다. 따라서 민사사건은 원칙에 따라 결정되어야 하며, 원칙대로 결정되어야 한다. 판사가 정책의 주장을 진전시키고 있는 것으로 보이는 곳에서도 우리는 그 혹은 그녀가 사실상 공동체 구성원의 개인 권리를 결정하는 것이기 때문에 원칙을 언급하는 것으로 해석해야 한다. 그러므로 판사가 예를 들어, 공공안전에 호소하여 추상적인 권리를 정당화한다면, 이는 추상적인 권리가 구체화되면 보안이 상실되는 이들의 경쟁적 권리에 대한 호소로 읽혀져야 한다.
릭스 대 팔머(장 앞부분 참조)의 살인 수혜자와 같은 '하드 케이스'의 경우, 어떤 규칙도 즉시 적용할 수 없다. 따라서 판사는 규칙 이외의 기준을 적용해야 한다. 드워킨이 헤라클레스라고 부르는 이상적인 판사는 '모든 관습법 판례에 대해 일관성 있는 정당성을 제공하는 추상적이고 구체적인 원칙의 체계를 구축해야 하며, 이러한 원칙들이 원칙, 헌법 및 법률적 원칙에서도 정당화되어야 한다'고 해야 한다. 법률 자료가 둘 이상의 일관된 해석을 허용하는 경우 헤라클레스는 자신의 지역사회의 '제도적 역사'와 가장 잘 부합하는 법과 정의 이론을 결정할 것이다.
만약 헤라클레스가 자신의 법 해석에 '적합하지 않은' 이전의 결정을 발견한다면? 헤라클레스가 지배할 힘이 없는 것은 상급 법원이 결정한 선례라고 가정해 보자. 그는 그것을 '내부적인 실수'로 취급하고, 그것을 '제현력'으로만 한정할 수 있다고 드워킨은 말한다. 이것은 그것의 효과가 미래의 경우에 그것의 정확한 표현으로 제한될 것이라는 것을 의미한다. 그러나 이전의 판단이 기각되거나 내재된 실수로 간주되지 않는 경우, 그것은 드워킨이 말하는 '중력력력' 즉, 실제 표현 이상의 영향력을 행사할 것이다. 즉, 그것은 유사하게 취급하는 공정성에 호소할 것이다.