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법철학 18, 세 가지 종류의 이차 규칙을 통합

일차 규칙의 성격과 목적을 설명한 하트는 모든 법 체계가 세 가지 종류의 이차 규칙을 통합한다는 것을 보여주려고 한다. 첫번째로 그는 변화의 규칙을 부른다. 이는 1차 규칙과 특정 2차 규칙(예: 아래 판결 규칙) 모두에 대한 입법적 또는 사법적 변경을 촉진한다. 이러한 변화의 과정은 개인이나 단체(예: 의회 또는 의회)에게 특정 절차에 따라 법률을 제정할 권한을 부여하는 2차 규칙에 의해 규제된다. 또한 변화의 규칙은 당신과 내가 우리의 법적 지위(예: 계약, 유언 등)를 변경할 수 있는 권한을 부여한다. 둘째, 법관 등 개인에게 권한을 부여하는 판결규칙이 있는데, 주로 1차 규칙 위반의 경우 판결을 통과시킨다. 이 권력은 통상적으로 가해자를 처벌하거나 가해자에게 손해배상을 강요하는 추가적인 권력과 관..

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 19, 규범으로서의 법, 한스 켈슨

한스 켈슨(1881~1973)은 그의 복잡한 '순수한 법 이론'에서 우리가 법을 어떻게 이해해야 하는지에 대한 미묘하고 심오한 이야기를 들려준다. 우리는 그것을 '우그츠'나 규범의 체계로 인식함으로써 그렇게 해야 한다고 그는 주장한다. Kelsen은 법이 또한 이러한 규범들에 의해 결정되는 법적 행위들로 구성되어 있다는 것을 인정한다. 그러나 법의 본질적 특성은 사법적 결정과 계약과 유언과 같은 법적 거래를 포함하는 규범에서 비롯된다. 아무리 일반적인 규범이라도 인간의 행동을 기술한다. 18세기 위대한 철학자 임마누엘 칸트의 영향을 받은 켈슨은 우리가 객관적 현실을 이해할 수 있는 것은 자연에 '존재하지 않는' 시간과 공간과 같은 특정한 형식적 범주를 적용해야만 비로소 이해할 수 있다는 것을 받아들인다...

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 20, Kelsen의 기본 규범

각 규범의 타당성은 다른 더 높은 규범에 의존하기 때문에, 우리는 결국 되돌릴 수 없는 지경에 도달한다. 이것이 기본규범 또는 그룬드규범이다. 모든 규범은 바로 국가의 헌법을 포함한 '사교'의 고조되는 수준에서 이 규범으로부터 나온다. 정의상 기본 규범의 타당성은 다른 규범에 의존할 수 없기 때문에, 그것은 전제되어야 한다. 이러한 전제 없이는 우리는 법질서를 이해할 수 없다고 켈슨은 주장한다. 기본 규범은 존재하지만 '주리주의적 의식'에만 존재한다. 법률학자, 판사 또는 변호사에 의해 법률체계에 대한 우리의 이해를 가능하게 하는 가정이다. 그러나 임의로 선정하는 것이 아니라, 전체적으로 법질서가 '별로, 크게' 효과적인지를 참고로 한다. 그것의 유효성은 효능에 달려 있다. 즉, 기본 규범의 타당성은 다..

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 21, 사회적 사실로서의 법, 조셉 라즈

켈젠은 전체 법질서의 실효성이 그 안에 있는 모든 규범에 대한 유효성의 필요조건이라고 주장하므로, 법률체계의 존재에 내재하는 것은 그 법률이 일반적으로 준수되고 있다는 사실이다. 그는 에서 이 문제를 단도직입적으로 표현한다. '모든 기준적이고 큰 효과의 강압적 질서는 객관적으로 유효한 규범적 질서로 해석될 수 있다. ' 하지만 이것은 문제가 있다. 법이 실제로 지켜지고 있는지 무시되고 있는지 어떻게 알 수 있을까? 켈센의 구절에서 법이 '별로, 크게' 효과적이었는지 어떻게 시험해 볼 것인가? 많은 사람들은 법적 질서의 효용성이나 그 외의 것은 우리가 목격하거나 관찰할 수 있는 경험적인 문제라고 말할 것이다. 그러나 순수한 이론은 이런 종류의 '사회학적' 질문들을 퍼뜨린다. 켈슨은 또한 법이 효과적인 이유..

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 22, 효능, 제도적 특성, 출처 등 법적 제도

라즈는 그 효능, 제도적 특성, 출처 등 법적 제도가 확인될 수 있는 세 가지 허용 기준에 기초하여 '사회적 논문'만을 받아들인다. 이 세 가지 중에서 도덕적인 문제는 제외된다. 따라서 법률의 제도적 특성은 단순히 법률이 특정 기관(예: 입법부)과의 관계에 의해 식별된다는 것을 의미한다. 아무리 도덕적으로 받아들여지더라도 그러한 기관에서 인정하지 않는 것은 법이 아니며, 그 반대도 마찬가지다. 라즈는 실제로 '사회적 논문'의 보다 강력한 버전을 법적 실증주의의 중심 특징으로 상정하고 있다. 출처 논문에 대한 그의 주요한 정당성은 그것이 법의 주요 기능, 즉 우리가 구속되어 있는 기준의 설정을 설명하기 때문에 표준의 근거에 도전함으로써 우리의 비준을 용서할 수 없다는 것이다. 라즈가 법률에 복종해야 할 일..

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 23, 법과 가치

현대의 법적 실증주의는 점점 더 기술적이고 정교해졌다. 소위 하드 실증주의자와 소프트 실증주의자들 사이에 분열이 생겼다. 전자('독점적 법률 실증주의자'로 묘사되는)는 합법성의 모든 기준이 반드시 '사회적 원천'이어야 한다고 주장한다. 이것은 어떤 것이 '법'인가에 대한 판단은 표준의 내용이나 실질적인 가치나 공적을 켤 수 없다는 것을 의미한다. 특정한 '법'의 존재, 다시 말해 그것이 법이 되어야 하는가에 달려 있는 것은 아니다. 반면 소프트 실증주의자들(또는 '포용적 실증주의자' 또는 '법인주의자들')은 일부 원칙은 그 가치나 공적에 의해 법적 구속력을 가질 수 있지만, 도덕성은 인정의 규칙이 그렇게 규정하는 경우에만 유효성의 조건이 될 수 있다는 것을 받아들인다. 부드러운 실증주의자는 인정의 규칙이..

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 24, 드워킨, 법의 도덕성

로널드 드워킨(1931~2013)은 법률 실증주의의 가장 끈질긴 비판자다. '법'은 '도덕과 효과적으로 통합되어 있다. 변호사와 판사는 민주 국가의 정치철학자'라고 그는 주장했다. '가치 통일'을 지지하는 그의 오랜 십자군원정은 법적 실증주의, 특히 하트의 그것들에 대한 공격에서 시작되었지만 그의 이론은 상당히 넓다. 법률과 법체계에 대한 자극적인 설명뿐만 아니라 법률에 있어서의 도덕의 장소, 개인의 권리의 중요성, 사법기능의 성격에 대한 분석도 포함한다. 그리고 이 모든 요소들은 '권리를 진지하게' 추구하는 단일한 법의 비전으로 교묘하게 통합되어 있다. 더구나 그의 사상은 수그러들 기미가 거의 보이지 않는 거대한 비판 문학에 불을 붙였다. 그는 1970년대 드워킨이 옥스퍼드 주리스프루덴스 교수로 H. ..

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 25, 살인자가 상속받을 수 있을지는 불확실

증언적 승계의 규칙 위에서 언급된 첫 번째 퍼즐은 1899년 릭스 대 파머의 뉴욕 결정에서 도출된 것이다. 문제의 유서는 유효하게 집행되어 살인자에게 유리했다. 그러나 살인자가 상속받을 수 있을지는 불확실했다. 즉, 증언적 승계의 규칙은 적용 가능한 예외를 제공하지 않았다. 따라서 살인자는 자신의 유산에 대한 권리를 가져야 한다. 그러나 뉴욕 법원은 이 규칙의 적용은 '누구도 자신의 잘못에서 이익을 얻으면 안 된다'는 원칙의 적용을 받는다고 판단했다. 따라서 살인자는 피해자로부터 물려받을 수 없었다. 드워킨은 이 결정이 규칙 외에도 법칙에 원칙이 포함되어 있음을 드러낸다. 두 번째 딜레마에서, 드워킨은 주심이 웃음이 체스의 규칙을 위반하는지를 판단하도록 요구된다고 주장한다. 규칙은 침묵하고 있다. 그러므..

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 26, 관습적인 법률에 대한 설명

강한 재량권의 행사 드워킨의 법적 실증주의에 대한 공격은 법이 '권을 심각하게 받아들여야 한다'는 그의 우려에 따라 결정적으로 근거를 두고 있다. 권리는 공동체 복지와 같은 다른 고려사항들을 능가한다. 하트의 주장대로 어려운 사건의 결과가 판사의 개인적인 의견, 직관 또는 강한 재량권의 행사에 좌우된다면 개인의 권리는 심각하게 훼손된다. 내 권리는 단순히 공동체의 이익에 종속될 수 있다. 대신, 드워킨은 내 권리가 법의 일부로 인정되어야 한다고 주장한다. 따라서 그의 이론은 법적 실증주의가 전달할 수 있는 것보다 개인의 권리와 자유를 방어하는 데 더 많은 힘을 준다. 그의 가장 잘 알려져 있고 가장 포괄적인 작품인 '로즈 엠파이어'에서 드워킨은 '관습주의'와 실용주의 둘 다에 대해 대대적인 공격을 시작한..

카테고리 없음 2022.06.12

법철학 27, 원칙 및 정책

법과 도덕은 불가분의 관계 드워킨의 사법기능에 대한 설명은 판사가 법을 마치 매끄러운 거미줄처럼 다루도록 요구한다. 법외에는 법이 없다. 또한 실증주의 논거와 달리 법에는 빈틈이 없는 것도 아니다. 법과 도덕은 불가분의 관계에 있다. 따라서 지난 장에서 설명한 바와 같이 법을 식별하는 데 있어서 인정의 규칙은 있을 수 없다. 또한 하트가 법률을 일차적, 이차적 규칙의 조합으로 보는 시각도 정확한 모델을 제시하지 못하는데, 이는 원칙과 정책의 중요성을 생략하거나 최소한 소홀히 하기 때문이다. 드워킨은 '전부 또는 무(全部) 방식으로 적용할 수 있다'고 규정하지만, 원칙과 정책은 '중량 또는 중요성의 차원'을 가지고 있다고 주장한다. 즉 규칙이 적용되고 유효한 규칙이라면 규칙이 정하는 방식으로 사건을 결정해..

카테고리 없음 2022.06.12